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Gobernar por medio de DNU
por Carlos R. Baeza
El principio de división de poderes (pilar esencial del sistema republicano) supone la asignación, a cada uno de los titulares de las tres funciones estatales, de competencias que les son propias y que igualmente requieren, en ciertas circunstancias, la concurrencia de más de uno de ellos, para cumplir su cometido. No obstante, en algunas ocasiones de excepción, la propia Constitución permite al Poder Ejecutivo asumir transitoriamente potestades legislativas.
De esta manera, el Ejecutivo "usurpa", durante cierto tiempo, los dominios reservados constitucionalmente al detentador del Poder Legislativo. El Parlamento, por su parte, se priva a sí mismo, con esta renuncia, de su participación legítima en la formación y ejecución de la decisión política. Su único control interórgano sobre el gobierno se reduce al derecho nominal de revocar un decreto gubernamental. La disminución del potencial de poder por parte de la asamblea significa una ganancia para el gobierno, pero el papel de líder del Ejecutivo será comprado a costa del principio de la distribución del poder.
Precisamente, la reforma constitucional de 1994 introdujo la posibilidad, para el Ejecutivo, de sancionar los denominados decretos de necesidad y urgencia (DNU), los cuales, según el art. 99 inc. 3° de la ley Fundamental, se encuentran sujetos a los siguientes requisitos:
1. En ningún caso es posible recurrir a tales normas, cuando se trate de leyes regulatorias en materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.
2. En todos los demás supuestos, su procedencia sólo es posible "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes".
3. Los decretos de necesidad y urgencia deben ser decididos en acuerdo general de ministros, quienes deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros.
4. Dentro de los diez días de dictado el decreto, el jefe de gabinete de ministros debe someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, integrada por miembros de ambas Cámaras y respetando la proporción que cada partido político tenga en las mismas. Esta comisión, a su vez, dentro de los diez días, eleva un despacho al plenario de cada Cámara, el que deberá ser tratado por estas en forma inmediata.
5. Finalmente, el Congreso debería sancionar una ley especial, regulando el trámite y los alcances de su intervención.
No obstante ello, dicha reglamentación recién fue sancionada como ley 26.122, en julio de 2006; esto es, doce años después de su inclusión constitucional, lo cual lleva a afirmar una primera conclusión: que todos los DNU emitidos entre 1994 y julio de 2006 resultaron inconstitucionales, al no haberse constituido, en ese lapso, la Comisión Bicameral Permanente, cuya intervención resulta imprescindible para otorgar validez a tales normas. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en el caso "Verrocchi", al decir que "la cláusula constitucional impone dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa y que esta última requiere necesariamente la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, la que debe formular el despacho y elevarlo luego a la consideración de las Cámaras, por lo cual, la ausencia de dicho órgano haría que desaparecieran los actos concatenados y concurrentes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, para dar paso a la actuación sólo del primero de ellos, convirtiendo así al presidente en legislador".
Recién finalizado el anterior período ordinario de sesiones, el gobierno emitió el polémico DNU mediante el cual se disponía el uso de reservas del Tesoro para afrontar el pago de la deuda pública, pero sin convocar al Congreso a extraordinarias para su tratamiento. Ahora, el mismo día en que se inició el nuevo período ordinario, el gobierno anunció la derogación de aquella norma y el dictado de una similar, lo cual resulta reñido con el régimen constitucional, precisamente por cuanto, sin existir ninguna de las situaciones de excepción que legitimarían esa medida y con el Congreso en pleno funcionamiento, cabe a este la discusión en torno de dicho tema.
Ello obedece a que los constituyentes de 1994 se apartaron deliberadamente de los precedentes en la materia, tales como las constituciones española e italiana. La primera dispone que, en caso que el Legislativo esté en receso, debe ser convocado dentro de los 30 días, para el tratamiento del DNU (art. 86); en tanto que la restante impone al gobierno remitir el proyecto en el mismo día para su convalidación a las Cámaras que, aunque estuvieren disueltas, serán convocadas a propósito y se reunirán en el plazo de cinco días, agregando que tales decretos pierden toda su eficacia desde su inicio, si no son convertidos en ley dentro de los sesenta días desde su publicación (art. 77).
Llamativamente, la autora del proyecto convertido en ley 26.122 fue la senadora Cristina Fernández de Kirchner, quien seis años antes (el 25 de octubre de 2000), también ocupando una banca en ese recinto, pero por otra provincia, había presentado un proyecto diametralmente opuesto, según el cual y en el supuesto de que el Congreso estuviere en receso, el Poder Ejecutivo debería, al enviar el DNU, convocar a las cámaras a sesiones extraordinarias (Art. 13), tal como lo disponen los textos español e italiano ya citados.
Además, en cuanto a la fundamentación de los DNU, el primitivo proyecto obligaba al jefe de gabinete de ministros a brindar, ante la Comisión Bicameral Permanente, un informe personal acerca de las razones de necesidad y urgencia que impedían al Poder Legislativo seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes (Art. 8º). Por el contrario, la normativa actual no contiene tal exigencia. Y es que, como dispone el Art. 99 Inc. 3°, el Ejecutivo está habilitado a tal fin "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes...".
Ello supone que el DNU debe ser el resultado de la existencia de alguna de las circunstancias excepcionales a las que alude el dispositivo y que, según la doctrina de la Corte en el citado caso "Verrocchi", únicamente son: a) que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
Por otra parte, el original proyecto de la misma legisladora disponía que carecerían de todo valor y eficacia los DNU que no fueran remitidos a consideración del Parlamento dentro de los 10 días de su dictado, sin que pudieran alegarse derechos adquiridos al respecto (Art. 8º).
Precisamente y en torno a los efectos de un DNU, finalmente no convalidado por el Congreso, decía Fernández de Kirchner que "se observa con preocupación que, en numerosas propuestas de reglamentación, se consigna la salvaguardia de los derechos adquiridos durante el período de vigencia, lo que nos resulta a todas luces inconveniente y carente de sustento legal". De allí que proponía privar de cualquier efecto a dichos instrumentos, dado que "tanto el Poder Ejecutivo como los particulares saben que se ha sorteado la voluntad del Congreso, que el Ejecutivo se ha constituido en gestor oficioso y que existe la posibilidad cierta de que su gestión no sea ratificada. Quien contrata en tales condiciones sabe que lo hace a su riesgo y debe asumirlo y afrontar las consecuencias. En caso contrario, resultará fácil violentar el mecanismo constitucional y contratar rápidamente, a sabiendas de que, con el hecho consumado, el rechazo del DNU resultará inoficioso, toda vez que sus efectos se mantendrán incólumes". Pues bien: seis años después, plasmó, en el Art. 24 de la ley 26.122, la hipótesis opuesta, según la cual, en caso de rechazo de un DNU por ambas cámaras, el mismo queda derogado, sin perjuicio de los derechos adquiridos durante su vigencia.
Y no menores objeciones merece la normativa en torno de la forma de votación de las Cámaras. Ya en el debate constituyente, el convencional Ortiz Pellegrini había dicho que "en esta etapa legislativa, el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que, de acuerdo con el artículo 71 bis, tiene obligación de expresarse. En todos los casos, ha sido prohibida la sanción ficta o tácita.No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según la Constitución. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica expresamente... De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa, porque el Congreso debe, necesariamente, aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa, que quede claro que el decreto será nulo de nulidad absoluta".
Sin embargo, el Art. 22 vigente se limita a disponer que las cámaras deben pronunciarse aceptando o rechazando el DNU a través de sendas resoluciones expresas. Por lo cual, las hipótesis posibles son: a) si ambas cámaras aceptan expresamente el DNU, este continúa vigente; b) si ambas cámaras lo rechazan expresamente, queda sin vigencia, lo cual supone que el rechazo de una sola de ellas hará que el DNU siga en vigor.
Es decir, que, por una parte, la aprobación expresa de una de las cámaras le confiere vigencia, en contra de la previsión del Art. 78 de la Constitución, que exige que la norma merezca la aprobación de ambas salas; y, por otra, que el rechazo de una de ellas igualmente permita validarla frente a la aprobación de la restante, violentando el Art. 81, en cuanto establece que el rechazo de una de las cámaras hace que la norma en debate ya no pueda ser considerada y deba ser materia de examen en el siguiente período de sesiones; y c) si el Congreso ni acepta ni rechaza expresamente el DNU, sino que guarda silencio (y, al no tener plazo para expedirse, puede extender ese silencio sine die ), la solución debería ser, conforme al Art. 82, que el DNU no tuviera vigencia (como se consagraba en el originario proyecto), pero, por el contrario, tal como se desprende del análisis del texto vigente, dicho instrumento tendrá vida no obstante la falta de aprobación o rechazo expresos, admitiéndose defacto la existencia de la sanción ficta, prohibida por aquel dispositivo constitucional.
Fácilmente se advierte la forma en que se ha venido desnaturalizando, a partir de 1994 y por parte de todos los gobiernos, una institución que, de excepcional, ha pasado a convertirse en normal y habitual, con el silencioso consentimiento del Congreso, a quien pareciera no interesarle la permanente usurpación de sus específicas potestades por parte del Ejecutivo, cuando ambas cámaras se encuentran en funcionamiento y sin que exista (ni por asomo) ninguna de las circunstancias excepcionales que habilitarían esas medidas.
Ello ya fue destacado por Sartori quien, al destacar que, si bien en los sistemas parlamentarios es posible, en ciertos casos, recurrir a los DNU, señala que "se exige que su "gobierno por decreto" sea excepcional, que se justifique debido a su urgencia, y, además, se le somete a rigurosas condiciones. En cambio, el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en América Latina"; agregando que "Argentina ha presenciado, además, la frecuente utilización de la legislación por decreto cuando no hay necesidad o urgencia real y cuya legitimidad constitucional es muy dudosa. No obstante, la práctica casi nunca enfrenta oposición".
En conclusión: es de lamentar que, teniendo en cuenta los textos constitucionales comparados, la expresa voluntad de los constituyentes manifestada en los debates, los fundamentos dados oportunamente por la propia autora del inicial proyecto, así como las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte Suprema de Justicia, no se haya recogido la enseñanza que de tales antecedentes fluye para sancionar una reglamentación que se compadezca con el espíritu que llevara a sancionar el Inc. 3° del Art. 99 durante la reforma de 1994, y no como acontece con la ley 26.122 que (al menos en los aspectos señalados) resulta abiertamente contraria a aquel y, por ende, pudiera ser descalificada por inconstitucional, sin que sea válido afirmar (como se ha hecho) que se estaría "judicializando la política", a menos que se ignore supinamente el control de constitucionalidad que compete al Poder Judicial, para que, revisando los actos de los restantes poderes, pueda mantener el principio de supremacía constitucional emergente del Art. 31 de la Constitución, tal como fuera esbozado por la jurisprudencia estadunidense a partir del caso "Marbury v. Madison", seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia nacional.
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